日前，有媒體報道
中石化四川銷售公司及其下屬公司涉嫌非法發(fā)放高利貸。舉報人劉明稱，中石化四川銷售公司在達(dá)州非法借貸，并在自己不知情的情況下非法進(jìn)行股權(quán)變更，而且中石化在達(dá)州非法借貸高達(dá)20多億元。為此鳳凰網(wǎng)財經(jīng)聯(lián)系了著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家李開發(fā)先生。他表示2007年中石化四川銷售有限公司與金鑫地產(chǎn)的投資協(xié)議，是一個當(dāng)時當(dāng)?shù)氐淖钫２贿^的投資協(xié)議，高利貸則屬于被誤讀。
以下是李開發(fā)先生撰寫的關(guān)于爭議的中石化四川銷售公司與金鑫地產(chǎn)的資金非高利貸性質(zhì)的法律建議書：
連日來，中石化四川銷售公司與四川達(dá)州金鑫房地產(chǎn)的官司正在發(fā)酵。媒體也眾說紛紜。不過，事實(shí)不容小看，如果是投資，中石化四川銷售公司可保無虞，如果是高利貸的事實(shí)存在，中石化四川銷售公司將會面臨沉重的罰款，行政處理將會涉及該領(lǐng)導(dǎo)班子及其上級領(lǐng)導(dǎo)班子的督察之責(zé)。因為，將這一事實(shí)搞清楚非常必要。
據(jù)日前報道，一個多星期以來，中石化四川銷售有限公司近日陷入“高利貸”漩渦，正處在嚴(yán)重違規(guī)與合法經(jīng)營的溝壑之間，弄不好將跌入深淵。
筆者作為法律人，多年來介入房地產(chǎn)的調(diào)研，了解房地產(chǎn)公司的運(yùn)作。比較清楚的是，筆者判斷，會有大多數(shù)人會將此案例作為中石化四川銷售借銀行貸款放高利貸的判斷。但是，按照記者報道的事實(shí)原委，筆者認(rèn)為，2007年中石化四川銷售有限公司與金鑫地產(chǎn)的投資協(xié)議，是一個當(dāng)時當(dāng)?shù)氐淖钫２贿^的投資協(xié)議，雖然有可能被誤讀為“高利貸”。
記者介紹了對立的另一方金鑫地產(chǎn)原董事長劉明的說詞，2007年開始從中石化四川銷售有限公司融資，融資的月息在2分5，甚至3分，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)時國家基準(zhǔn)利率的4倍。記者還獲悉，與金鑫地產(chǎn)同處達(dá)州當(dāng)?shù)亓硪患曳康禺a(chǎn)公司也從中石化四川銷售有限公司借款，但簽署的協(xié)議時規(guī)避了“高利貸”的嫌疑。此外，記者還介紹了另有房地產(chǎn)公司因無法償還中石化四川銷售有限公司的高息貸款，被告上法庭，法庭判房地產(chǎn)商用項目資產(chǎn)抵債的相關(guān)事件。
媒體介紹另一個開發(fā)商與四川石化投資咨詢公司簽署的“投資協(xié)議”，投資協(xié)議大致內(nèi)容為，四川石化投資咨詢公司向房地產(chǎn)商投資，房地產(chǎn)商按照40%的固定年收益回報給四川石化投資咨詢公司。另一位達(dá)州房地產(chǎn)開發(fā)商告訴記者，以前都是這樣簽協(xié)議，但是后來出現(xiàn)另一種投資協(xié)議，即類似給金鑫地產(chǎn)的股權(quán)投資協(xié)議。
那么，怎么來判斷是中石化四川銷售公司的款項是投資而不是高利貸？這一涉及合法與非法、罪與非罪的重大問題。作為一個在這個領(lǐng)域研判了20余年的專業(yè)人士，我的判斷是，該款項應(yīng)屬投資而不是高利貸。
理由如下：
第一，這一判斷涉及的事實(shí)基礎(chǔ)，也是法理的事實(shí)源泉。法庭裁決必須尊重事實(shí)。而研討這一案例是，事實(shí)基礎(chǔ)即法理基礎(chǔ)存在。如果投資的收益較高，而項目的實(shí)際收益率更高，它為證明項目的資金資金性質(zhì)提供了法理基礎(chǔ)。而實(shí)際收益不高卻要求回報很高，就有可能是高利貸。
這兩年來，我們召開了10多次經(jīng)濟(jì)與法學(xué)的專業(yè)講壇，討論多起類似于高利貸或正常貸款，可集資詐騙的案件。也與多個法律專家進(jìn)行探討相關(guān)案件。2008年，我在中央臺點(diǎn)評廣州許霆ATM機(jī)取款案，我以為最核心點(diǎn)是事實(shí)基礎(chǔ)。我的辯護(hù)是許霆觸及的一項經(jīng)濟(jì)糾紛，當(dāng)事人無罪。
我們知道，所有的法律條文的內(nèi)容定性在于事實(shí)。比如，有人要尋找投資，說自己的項目的利益非常高，可能有60%的利潤率，許諾投資人投資參與分紅，分紅標(biāo)準(zhǔn)可高達(dá)40%。那么這個事實(shí)怎么來判斷，我們通常有兩種辦法，一種是靠專家來分析，如果多數(shù)專家研究后認(rèn)為投資效益可以成立，可以預(yù)期，則不能算作詐騙或集資詐騙。二是靠同類項目在市場上的實(shí)際運(yùn)行情況來判斷。有些項目在市場上已經(jīng)有實(shí)施的，如果其利潤確實(shí)豐厚，即可確定尋求投資的當(dāng)事人所介紹的事實(shí)存在，不存在故意的欺詐。
中石化四川銷售公司與金鑫糾紛在于前者所投資的款項是高利貸還是投資分紅。如果是高利貸，則中石化四川銷售公司則違規(guī)違法，如果是投資則合法經(jīng)營。區(qū)別在于，事實(shí)是否存在。2007年前后 ，中國房地產(chǎn)項目的市場是突飛猛進(jìn)，投資收益率有多高，我所知道的有1000%。是不是離奇了，不是。試舉一例分析如下：
某房地產(chǎn)公司與某市政府國土局簽訂合同，購買某區(qū)域土地3000畝，用于房地產(chǎn)開發(fā)，主管部門與公司簽訂了出讓協(xié)議。開發(fā)商在規(guī)劃設(shè)計后，主管部門也批準(zhǔn)了房地產(chǎn)的預(yù)售協(xié)議。房地產(chǎn)公司為了資金效益最大化，經(jīng)與政府主管部門商定，先期支付出讓金一部分。案例分析如下：3000畝地，實(shí)際面積為200萬平方米，按每平方米300元支付出讓金，相當(dāng)于每畝地20萬元，300畝土地總價為6億元，經(jīng)企業(yè)與政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)溝通，為了加快開發(fā)進(jìn)度，政府同意先行支付5000萬元，其余在銷售時優(yōu)先給付政府，延期的利息按同期銀行貸款利息給付。當(dāng)時的銀行一年期貸款利息差不多是6%。達(dá)成協(xié)議后，房地產(chǎn)公司向政府支付了5000萬元的部分出讓金，然后支付了200萬元的規(guī)劃設(shè)計費(fèi)，花了1500萬元進(jìn)行了前期的七通一平，然后邀請建筑公司帶資建設(shè)，許諾帶資建設(shè)的資金為18個月，利息一次性結(jié)算為10%。于是有6家建筑公司進(jìn)場開工。住房建設(shè)容積率為3。三個月后，依據(jù)圖紙與預(yù)售協(xié)議，房地產(chǎn)公司開始對外預(yù)售，每平方米為2600元，承諾峻工后現(xiàn)房銷售價格為2900元為平方米。
實(shí)際運(yùn)行情況是，由于地段較好，廣告宣傳得力，樓盤銷售勢頭良好，200萬平方米，按建筑密度為40%，建設(shè)六層板樓與11層塔樓若干幢，最終建設(shè)面積為640萬平方米，其中的610萬平方米對外銷售，三年后結(jié)算，實(shí)際銷售收入為158.6億元。支付土地出讓金5.5億元，支付辦公宣傳費(fèi)用與人員費(fèi)用4000萬元，建筑費(fèi)用為每平方米1420元，加帶資利息142元，為1562元每平方米，總支出為99.80億元，支付稅金約12.6億元。(這里不討論稅金的細(xì)項了)，開發(fā)商進(jìn)項為158.6億元，實(shí)際支出為：收益為：土地出讓金5.5億元，支付辦公宣傳費(fèi)用與人員費(fèi)用4000萬元，建筑費(fèi)用99.80億元，支付稅金約12.6億元，累計所得為：40.3億元。(當(dāng)然是粗線條的計算。)
這些賬目是2007年以來最稀松平常的事。記得2010年，北京市的房價，別墅類漲價達(dá)到122%，普通商品房漲價達(dá)到66%，通州的住房曾大炒到35000元一平方米。
現(xiàn)在可算一下該項目投資回報率。以總投資來計算，土地出讓金，前期整理費(fèi)用包括七通一平費(fèi)用，建筑費(fèi)用，人員與管理及廣告費(fèi)用，稅金，6億元出讓金，1700萬元前期費(fèi)用，99.8億元的建筑費(fèi)用，12。6億元的稅金，4000萬元的管理與宣傳費(fèi)用，其中六億元出讓金的利息計算為6%，每年按3600萬元計算，四年按14400萬元算，實(shí)際總投資為120.31億元，實(shí)際銷售收入為158.6億元，實(shí)現(xiàn)利潤為38.29億元，投資回報率為31.82%。
按開發(fā)商實(shí)際承擔(dān)風(fēng)險來算，前期的土地出讓金5000萬元，1700萬元的前期費(fèi)用，4000萬元的管理與宣傳費(fèi)用，合計為風(fēng)險成本為11700萬元，按風(fēng)險投資回報率來算，投資回報率13555%。投資與回報比為135倍。
以上為兩種不同的算法，按全部投資結(jié)算收益，投資回報率為31.82%。，按風(fēng)險投資收益率計算，投資回報率高達(dá)135倍，可嚇人啊。風(fēng)險投資是指一旦發(fā)生風(fēng)險你沉沒的資金，而帶資建設(shè)的資金，稅金等，不要你支付，因為有限公司的破產(chǎn)只是破公司的現(xiàn)有資產(chǎn)，不是無限延伸的。我是贊成按風(fēng)險投資來計算的，大部分專家也是按風(fēng)險投資來計算的，企業(yè)家創(chuàng)業(yè)全是按風(fēng)險投資來計算的。不過，在房地產(chǎn)領(lǐng)域，計算投資回報率全是按總投資來計算的。
讓我們回首2007年前后的中國房地產(chǎn)市場，不要忘記，只要你拿到了便宜而且大塊的地，一定可以賺大錢，而且找一批建筑公司來帶資建設(shè)是絕對沒有問題的。事實(shí)上，今天也可以。只要你有便宜的土地。另外，企業(yè)要會炒作宣傳，把廣告做得牛牛的即可。由此，可以解釋，為什么前些年口袋里沒有幾百萬的企業(yè)家，一旦從事房地產(chǎn)，牛皮就大了，幾年下來是百把億了。國務(wù)院參事任玉嶺教授曾經(jīng)說過，98年前一位開發(fā)商，當(dāng)年口袋里最多就是50萬元，現(xiàn)在(指2010年)資產(chǎn)已經(jīng)過了60億元。前不久一位浙江企業(yè)家介紹說，他一個億資產(chǎn)，經(jīng)營三年，利潤是倒數(shù)，而他的太太，拿800萬去炒房，實(shí)現(xiàn)利潤是3000千萬。這也解釋了企業(yè)家們爭相投資房地產(chǎn)的原因，好象除了中國移動與中國聯(lián)通沒有參與到房地產(chǎn)項目中去，其它有哪個中央大企業(yè)沒有參與房地產(chǎn)開發(fā)的，可以站出來亮一亮啊。
結(jié)論一，上面說的是案例的事實(shí)基礎(chǔ)，它是法理基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。它告訴我們，
中石油四川銷售公司作為企業(yè)到房地產(chǎn)項目當(dāng)中去參與投資，收獲較高的回報是可能的。金鑫公司也沒有欺詐的嫌疑，畢竟大家都非常清楚，房地產(chǎn)利潤之高是超乎想象的。所以投資按年息30%是客觀存在的，投資方是合理的獲得。房地產(chǎn)商是合法經(jīng)營，向有資金的企業(yè)尋求投資，承諾在收入分配中給予較高比例，法理基礎(chǔ)存在。
第二，按目前所知事實(shí)來看，作為投資與高利貸伯區(qū)別來看，我們也應(yīng)當(dāng)將其視為投資而不是高利貸。
理由是：
法律文書不是猜想，法律文書是確定資金性質(zhì)的主要依據(jù)。當(dāng)然，要推翻此依據(jù)也可以有當(dāng)初談話中確定是借高利貸的內(nèi)容的錄音。但是，筆者認(rèn)為，即便有當(dāng)年談判的錄音，可以確認(rèn)其實(shí)際資金就是高利貸性質(zhì)，該證據(jù)也沒有法律文書的證據(jù)意義充分。
記者披露的當(dāng)事雙方于2007年底簽署的《投資協(xié)議書》顯示：“星勝花園”危房改造安置項目的投資主體是四川石化投資咨詢有限公司；投資方式為四川石化投資咨詢有限公司承擔(dān)本項目的全部投資，全權(quán)委托有資質(zhì)的開發(fā)商金鑫地產(chǎn)負(fù)責(zé)項目開發(fā)建設(shè)與銷售。
達(dá)縣人民政府2007年11月5日付印的會議紀(jì)要中稱，“待開發(fā)商金鑫地產(chǎn)與拆遷戶簽完協(xié)議后，投資商中石化四川分公司立即將3000萬元資金用于拆遷戶安置和該危改項目建設(shè)。”
在金鑫地產(chǎn)中，除劉明控股87.5%、夏德菊、王家云各持股6.25%。2007年12月12日劉明、夏德菊、王家云曾經(jīng)與四川石化投資咨詢有限公司簽訂過一份合作協(xié)議，主要內(nèi)容是四川石化投資咨詢有限公司向金鑫地產(chǎn)增資3000萬元，使注冊資金成為3800萬元。
記者提供的這一資料是極為重要的法律事實(shí)，上面三個法律文書具有極為重要的證據(jù)意義，它足以認(rèn)定中石化四川銷售公司的資金性質(zhì)是投資而不是高利貸。
記者介紹，投資方為獲得穩(wěn)定投資收益，以后要求上述三個股東以5800萬元的價格將四川石化投資咨詢有限公司的股權(quán)贖回。
劉明稱，這個協(xié)議(指其中的第三個協(xié)議)沒有生效，四川石化投資咨詢有限公司對項目注入資金的方式不是通過對金鑫地產(chǎn)增資，而是放高利貸。“資金到賬的方式是我出借條，中石化四川銷售有限公司安排關(guān)聯(lián)公司劃款。”
筆者認(rèn)為，不管上文提出的第三個協(xié)議沒有生效，也不管資金到賬的方式是借條，三個協(xié)議均表明資金的投資性質(zhì)。它不是一般的談?wù)劊沂沁M(jìn)行了特別鄭重的書面協(xié)議，可以認(rèn)定其投資的性質(zhì)。有關(guān)當(dāng)事人提出資金到賬的方式是借條，筆者認(rèn)為，這可以算作執(zhí)行過程中的瑕疵，并不能推翻或否定作為資金作為投資的性質(zhì)。
記者還介紹，在四川達(dá)州多家房地產(chǎn)商透露，在借款的時候，房地產(chǎn)企業(yè)必須有抵押，抵押物一般有土地、地產(chǎn)項目和股權(quán)等。如果不能按時償還資金，這些抵押就會被四川石化投資有限公司拿走。更能證明其投資的款項性質(zhì)。
總結(jié)一下本文，筆者認(rèn)為，在房地產(chǎn)經(jīng)營中，許多投資與借貸含糊其詞，界限不清，判斷起來，其一，高利貸大多是超過其合理的投資收益的借款，而謀求合理投資收益的則不是高利貸。其二，看有沒有相關(guān)協(xié)議，尤其是書面協(xié)議中關(guān)于借款或是投資性質(zhì)的描述。其三，看有沒有佐證其投資或借款性質(zhì)的其它協(xié)議。本案例中，中石化四川銷售公司的資金性質(zhì)在三個法律文書中確定是投資性質(zhì)，不容羅置疑。
有人會懷疑說，這個項目實(shí)際上是高利貸，是借款，確實(shí)有可能，但是關(guān)鍵是書面的法律文書已經(jīng)明確為投資，而且有股權(quán)變動的相關(guān)文件或動議。
也許有人要說，這只是合理的利用文字表述逃避了法律責(zé)任。筆者建議，確實(shí)有些事實(shí)與法律規(guī)定有沖突，所以有“合理”避稅、“合理”用法之說。但是“合理”不是憑空編造，而是一種事實(shí)認(rèn)定。文字是動機(jī)與事實(shí)的表述。我們不能判斷當(dāng)事人心里怎么想的，因為這個東西沒有客觀依據(jù)。依據(jù)是什么，就是書面的文件。
筆者為此建議，要慎重對待法律意義的文書中的每一段文字，字斟句酌，關(guān)鍵的時候?qū)@得非常重要。俗話說得好，一句得生，一句得死，萬萬輕易不得。
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